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广东省饲料行业协会 周洪
广州润科律师事务所 林松强
中国饲料工业与改革开放同步发展， 30 多年来走过了发达国家百年的发展历程， 基本形成了完整的饲料工业体系， 实现了从 “铁锅小铲作坊” ， 到控制自动化、 初步智能化的工艺线转变； 实现了从主要添加剂依赖进口， 到添加剂国产化并创汇出口的技术创新转变；实现了从区域单个小厂创业， 到跨省、 产业链经营的集团化、 产业化实践的规模性转变……中国饲料工业是继我国家电行业之后， 率先实现市场化的产业。工业饲料既是农业生产资料， 又是标准化较高的工业制造品， 产业经济同时具备了农业和制造业的双重属性和特征； 饲料工业上承种植业、 下接养殖业， 在国民经济中虽占比重不大， 但在产业结构中产生的关联度极高； 作为人类的间接食品， 饲料产业即关系城乡居民 “菜篮子” ， 又关系到农民增收、 农业增效的 “三农” 工作， 更关系到食品安全， 因此， 毫无疑问的说， 饲料产业即民生产业。基于饲料业经济的三大基本特征， 注定了国家对饲料业的重视与扶持，同时也注定了在政策、 市场和民生等多重因素作用下， 饲料经济具有鲜明的规范性、 科学性、 持续性 （即循环消费特征） 和非暴利的产业发展特征。 短短 30 余年， 仰仗中国经济腾飞带来的肉食品刚性需求，我国饲料工业高歌猛进， 一举成为全球第一工业饲料产销大国。百舸争流，“野蛮” 成长。然而， 我们应当看到，高速发展相应带来了部分行业问题， 有的是前进中遇到的产业瓶颈与挑战， 而更重要的是， 资本逐利本质诱发的行业自律问题。 也就是说， 传递正能量，这是整个行业面临的自我挑战。
2013 年， 已成过往， 行业整体攻坚克难， 中小企业艰难度日， 大型集团拼命成长。2014 年， 迈步征程， 许多期待胸中激荡。在我们意气风发走向市场战场的时候， 不妨一边前进一边小息片刻， 研讨一下行业自律、 科学发展、 和谐发展问题。 因为， 对于整个行业来说， 共同拥有的价值观、 商业道德、 发展观念的选择问题上，“选择比努力更重要” ……本期讨论话题一：人才争夺战中的法律问题探究
21 世纪什么最贵？人才！ “跨界” 人才层出不穷， 同业人才竞争愈演愈烈。 饲料业也是如此， 过去的一年， 几个享誉国内的大集团， 都上演了因团队“流失” 而引发的行业热议。户枢不蠹， 流水不腐。人才合理流动带来的是文化、 技术等高层级资源的交流与融合， 带来的是人力、 技术、 资本效率的提高。然而， 人才的流动常常会伴随一系列法律问题， 在人才的流动和竞争过程中， 企业利益和人才资源进行重新组合或再分配中， 要求企业和劳动者都必须遵循着现有的法律法规和一定的道德底线。否则， 人才流动必然和同业恶性竞争扯上关系，一旦再背负合法竞争的问题，就显得不是那么美好， 甚至从法律角度深究， 一定是会扯上官司。在此简析如下：
1 企业 （挖人单位 ） 应注意的法律问题
1.1 恶性竞争
就是常说的 “挖人” 。企业挖掘了人才， 该人才流动到哪里，往往会以原企业为主要竞争对手， 进而对着干， 如 2008 年 11 月 7 日， 腾讯向法院起诉
15 名涉嫌集体跳槽的员工。腾讯表示，这是一起“恶意挖角” 事件。数日后， 所谓的恶意挖角者 51.com 主动现身， 回应腾讯不应该起诉员工， 应与企业交涉。51. com 挖掘了人才之后， 很快被挖掘人才庞某某就开发出彩虹 QQ。饲料业如何？ “挖人” 蛮盛行， 带给行业企业之间的是相互的不友善，带给职业经理人的是整体“雇佣兵” 心态上升， 只要给钱多，“调转枪口” 是分分钟的事， 什么愿景、 文化统统免谈。从此， 恶性愈演愈烈， 渐变为整个行业的恶习， 演变为同业整体职业道德的沦陷。
1.2 侵犯商业秘密企业应避免与挖掘的劳动者共同侵犯原企业的商业秘密。 明知是盗窃、 利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取、使用或者披露他人的商业秘密的， 以侵犯商业秘密论，承担相应的民事、刑事责任， 如《刑法》 规定：第三十条【单位负刑事责任的范围】公司、 企业、 事业单位、 机关、 团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的， 应当负刑事责任。第三十一条 【单位犯罪的处罚原则】 单位犯罪的， 对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。 本法分则和其他法律另有规定的， 依照规定。
案例： 被告人陈某为沈阳天南科学仪器有限公司 （下称天南公司） 的员工， 主要从事 A 高端仪器设备的研制和开发，掌握 A 高端仪器设备的经济信息和技术参数图纸资料。该仪器设备先进， 产品畅销全国各所高校， 经济效益非常可观。被告人何某 苏某见状以非法获利为目的， 于 2005 年初各出资 50%成立了沈阳海北科学仪器有限公司 （下称海北公司 ） 。并以获取高回报为诱惑把被告人陈某挖掘到海北公司。 海北公司利用被告人陈某掌握的经济信息和复制好天南公司的技术图纸等资料， 于2005 年底生产出 B 高端仪器设备（与 A 仪器的技术参数、 功能等极其相似 ） 。 随后， 自 2006 年 1 月至2006 年底， 三被告先后与各所名牌高校、 科研单位等几家单位签订了设计生产 B 仪器设备合同， 合同标的总额为 389.35 万元，给被害人天南公司造成直接经济损失 106.3 万元。后天南公司发现， 随即向公安机关报案。
法院判决： 一、 陈某犯侵犯商业秘密罪， 判处有期徒刑一年六个月， 缓刑一年六个月， 并处罚金人民币一万五千元； 二、 何某犯侵犯商业秘密罪， 判处有期徒刑一年六个月， 缓刑一年六个月， 并处罚金人民币一万五千元； 三、 苏某犯侵犯商业秘密罪， 判处有期徒刑一年六个月， 缓刑一年六个月， 并处罚金人民币一万五千元。
1.3 重叠劳动关系
所谓重叠劳动关系， 是指劳动者同时与多个用人单位建立或存续劳动关系。 企业在同劳动者签订《劳动合同》 前， 应确认该劳动者已和原用人单位终止劳动关系。 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者， 给其他用人单位造成损失的， 应当承担连带赔偿责任。
2 劳动者 （被挖掘的员工 ） 应注意的法律问题
2.1 泄露、 侵犯商业秘密
侵犯商业秘密， 严重者会构成犯罪， 刑法第二百一十九条规定。
第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】 有下列侵犯商业秘密行为之一， 给商业秘密的权利人造成重大损失的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金； 造成特别严重后果的， 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金：
（一） 以盗窃、 利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二 ） 披露、 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三 ） 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求， 披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为， 获取、 使用或者披露他人的商业秘密的， 以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉， 能为权利人带来经济利益， 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
2.2 竞业禁止
劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同， 或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的， 应当承担赔偿责任
2.3 重叠劳动关系
劳动者同时与多个用人单位建立劳动关系的，用人单位可以解除劳动合同。
2.4 董事、 监事、 高级管理人员离职的特殊规定董事、 经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的， 所得收入应当归公司
所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外， 不得同本公司订立合同或者进行交易。董事、 监事、 经理除依照法律规定或者经股东会同意外， 不得泄露公司秘密。董事、 监事、 经理执行公司职务时违反法律、 行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
3 原企业 （被挖走人才的企业） 应注意的法律问题
3.1 保护商业秘密
所谓商业秘密是企业内部使用的、 未向外界披露的商业信息。商业秘密的保护为企业间的竞争利刃之一， 值得我们极力推广。企业应采取严格的措施保护自己的商业秘密，以防范别人利用合法开发、 反向工程、 正当竞争， 这些并不违法的行为侵害自己的利益， 商业秘密保护仅禁止不正当的竞争行为， 并不干预正常竞争， 故企业应制定严格的保密措施， 最大限度保护企业自身利益。
案例： 甲公司， 是日本某汽车生产企业， 其生产的汽车内置了 A 空气净化系统， 可汽车内的空气倍感清新， 因此销量持续居高不下， 企业收入不菲。但企业疏忽管理， 不注重人才， 对员工刻薄， 因此人才流失严重。乙公司， 是美国某大型汽车生产商在深圳合资开办的汽车生产企业， 因其生产的汽车空气净化系统差， 销量一路走低， 企业亏损严重。为了扭亏， 平时想方设法从同行各龙头企业处高薪挖掘人才。陈某， 甲公司的普通钳工， 工资较低， 平时也不被公司重视， 与甲公司没有签订任何保密条款和竞业限制条款的合同。 因他天生勤奋好学， 工作积极，自学掌握大量空气净化技术和系统操作规程， 被乙公司看中， 于 2001 年初乙公司高薪挖走了陈某。随后 2002 年至 2004 年乙公司生产同级别汽车全国销量领先， 创下奇迹。几项技术达到当前先进水平， 其中包括空气净化系统 （与甲公司生产的
A 空气净化系统近似 ） ，甲公司随即将乙公司诉之法院， 指控乙公司侵害其商业秘密， 要求乙公司赔偿经济损失。被告认为： 这些所谓商业秘密， 已在销售的汽车上公开使用， 且原告没有采取保密措施。法院认为： 原告没有提供合格的证据证明原告对其所谓商业秘密采取了合理保密措施， 例如将技术资料、 照片作为保密文件锁进保险柜， 禁止员工向外人披露有关设计图纸， 与员工签订保密合同等。根据以上分析，法院判决驳回原告的诉讼请求， 不认为被告侵犯了原告的商业秘密。
3.2 竞业限制
原用人单位可与劳动者约定保密条款和竞业限制条款， 见 《劳动合同法》 第二十三条、 第二十四条。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者， 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中， 与劳动者约定竞业限制条款， 并约定在解除或者终止劳动合同后， 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、 高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、 地域、 期限由用人单位与劳动者约定， 竞业限制的约定不得违反法律、 法规的规定。在解除或者终止劳动合同后， 前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位， 或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限， 不得超过二年。
3.3 解除劳动关系
人才跳槽，原企业应与劳动者终止劳动关系。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明， 由劳动行政部门责令改正； 给劳动者造成损害的， 应当承担赔偿责任。人才合理流动， 是社会化大生产中合理配置资源必须解决的一个实际问题。它是生产社会化、 科学技术整体化的客观要求。我国社会主义市场经济体制的构建, 开辟了人才合理流动的主渠道。 用人单位可以依据实际需要聘任所需人才, 人才可以根据自己专业特长找到最有利于发挥作用的场所, 通过市场调节, 使人才供求趋于平衡, 达到人才资源最佳配置。既符合法治、 契约精神， 又要服从组织管理，使人才流动达到资源的最优配置， 这是人才合理流动的关键课题。
本期讨论话题二：渠道争夺战中的法律问题
探究得渠道者， 得天下。在制造业产能普遍相对过剩的今天， 渠道争夺战已成为各业生存必修课。饲料业充分市场化后， 加之原材料、 土地、 环保、 人工等成本价格持续走高， 利润摊簿， 饲料企业大多走上靠规模制胜的王道， 渠道争夺战愈演愈烈。在这场以经销商为轴心的争夺战中， 行业企业 “挖渠道”不惜余力、 不择手段、 各领风骚。这里特别给行业企业提个醒，保护自身市场、保护合作经销商时应注意的几个法律问题：
1 对企业 （挖渠道的 ） 而言， 应避免不正当竞争和恶意串通
1.1 不正当竞争
是指经营者违反法律规定， 损害其他经营者的合法权益， 扰乱社会经济秩序的行为。如经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的， 一经举报查证可涉嫌行贿罪。 同样， 对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的， 以受贿论。经营者销售或者购买商品，应当以明示方式给对方折扣，及中间人佣金。经营者给对方折扣、 给中间人佣金的， 必须如实入帐。 接受折扣、 佣金的经营者必须如实入帐。经营者违反法律规定， 给被侵害的经营者造成损害的， 应当承担损害赔偿责任， 被侵害的经营者的损失难以计算的， 赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润； 并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的， 可以向人民法院提起诉讼。
1.2 恶意串通
所谓恶意串通是相对于善意而言， 是指当事人明知会损害第三人的利益而相互合谋为之。首先，恶意串通的当事人为了谋取自身的不法利益， 在主观上存在着共同的侵犯他人合法权益的“故意” 。
其次， 行为人要有恶意串通损害他人合法权益的行为表现。关于恶意串通行为的表现主要是由 《合同法》 、 《民法通则》 以及商法规定。 恶意串通这个概念中的 “恶意” 本身就说明行为人主观上应当是故意的。恶意串通， 损害国家、 集体或者第三人利益的，是无效民事行为。所签订的合同会无效， 如果给第
三人造成损失的， 要赔偿损失。案例： 甲、 乙采供合作关系， 因乙方长期拖欠甲方货款， 甲准备起诉乙。 为规避财产执行， 乙与丙串通， 以低于市场价的百分之三十的价格将自己一处物业卖给丙。丙明知乙方是恶意转移财产而购买。事后甲得知， 遂向法院起诉。 法院最终裁定： 乙与丙之间的房屋买卖合同无效。
2 对原企业 （守渠道的 ） 而言， 要加大保护措施
2.1 违约金
原企业在签订代理合同或经销合同时， 尽量将违约金约定最高， 这样会有一定的威慑力， 经销商在其他厂家诱惑下， 想违约的时候， 考虑更多的是，会造成自己多大的损失而不是自己会获得多大的利益。 若经销商被抢走 （违约 ） ， 即时可索赔违约金。
2.2 区域范围
原企业在一个区域应授予多个经销商或将经销商的经营区域缩至最少， 即使某个经销商被挖走了， 还会有其他经销商， 该区域的市场占有率不会全盘丧失。
2.3 合同期限
合同签订时， 为了稳固经销商， 应考虑把合同期限签至最长，合同期长经销商不容易随便变更。合同期应和违约金及利益挂钩，如经营期长的， 可给予相应的奖励等。
2.4 产品排他许可
原企业与经销商签订合同时，应设定专门条款，把本企业的产品设定为独一性或具有排他性。所谓独一性，即该经销商如果代理了本企业的产品，就不能代理其他公司任何产品 （包括同类和跨类产品 ） 。所谓排他性，即该经销商如果代理了本企业的产品， 就不能代理其他公司同类产品。原企业如果设定这些条款，就排斥了其他企业的干扰。所谓合法竞争， 是指企业在生产、 销售、管理过程中符合法律规定的总和。不得违反国家相关的法律、 法规， 不得利用不正当的竞争手段侵害国家、企业和个人的利益。“挖渠道” 本质上是市场选择性形成新的利益共同体， 生产企业与经销商不断上演着聚散离合。 关键是 “合作契约的破旧立新” 情节得到稳妥的法律安排。 如否， 那必是一场伤人伤己的闹戏。
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