兽药店违法经营人用药品的类型和处罚建议

冯猛 王守国 江苏省盐都区农业行政执法大队

1典型案例
    A 兽药店经营者 B 某为了迎合当地部分养殖户“人用青霉素比兽用好” 的用药习惯， 购进批准文号国药准字 H××××××××的注射用青霉素粉针剂 10 件， 每件 60 盒， 每盒 50 支,规格 0.5 g （80 万IU ） ， 购进价格每盒 20 元， 样品摆放在兽药柜台上并制作有标签，违法产品存放在兽药仓库。蛋鸡养殖户 C 某饲养的蛋鸡生病,向 B 某求医， B 某在帮 C 某诊断蛋鸡疾病后，开出处方并将上述国药准字H××××××××的注射用青霉素粉针剂 40 盒（售价 25 元 / 盒 ） 连同其它兽药一起销售给 C 某， 并明确告知 C 某上述国药准字 H××××××××的注射用青霉素粉针剂的用法、 用量。 C 某使用后鸡群出现不适， 向 B 某讨说法未果， 遂向 D 县农委举报， D县农委依法立案调查。经调查， B 某确认所购进的10 件国药准字 H××××××××的注射用青霉素粉针剂均准备销售给当地的养殖户用来治疗猪、 鸡等的疾病。

2分歧意见
    D 县农委在对 A 兽药店违法行为定性以及适用何种处罚条款时出现分歧意见。一种意见认为: A兽药店是以非兽药（人用药品）冒充兽药， 属 于 经营假兽药， 应当按照 《兽药管理条例》 第五十六条第一款的相关规定予以 “ （1 ） 没收国药准字H××××××××的注射用青霉素粉针剂 520 盒；（2 ） 没收违法所得 1000 元； （3 ） 罚款 30000 元 （货值2 倍 ） ” 的行政处罚。另一种意见认为： A 兽药店经营的上述国药准字 H××××××××的注射用青霉素粉针剂有国药批准文号， 是标准的人用药品， 农业部门没有没收人用药品和违法所得的权力，也不能将其纳入货值金额的范围内计算罚款数额，只能依据 《兽药管理条例》 第五十六条第一款的规定责令 A兽药店 “停止经营人用药品” ， 并将案件材料移交给药品监督管理部门处理。

3讨论分析
     本案的焦点在于当事人经营的上述国药准字H××××××××的注射用青霉素粉针剂应当定
性为兽药还是人用药品。 如果定性为兽药， D 县农委按照第一种意见予以当事人相应处罚是比较妥当
的； 如果定性为人用药品， D 县农委按照第二种意见责令当事人改正违法行为并移送药品监督管理部门处理比较适宜。
3.1兽药店经营人用药品的定性和处罚适用分析
    兽药店经营人用药品该如何定性，笔者以为应当依据该人用药品指向 （意向指向 ） 的对象是人还是动物， 具体有以下四种情况：
3.1.1当事人已将人用药品用于兽用的情况
    当事人已将所经营的人用药品用来预防、 治疗、 诊断动物疾病的， 即作用对象已经明确指向动物的， 此种情形符合兽药管理条例第 72 条 “本条例下列用语的含义是： 兽药， 是指用于预防、 治疗、 诊断动物疾病或者有目的地调节动物生理机能的物质（含药物饲料添加剂 ） ， 主要包括： 血清制品、 疫苗、 诊断制品、 微生态制品、 中药材、 中成药、 化学药品、 抗生素、 生化药品、放射性药品及外用杀虫剂、 消毒剂等”规定， 此时当事人经营的人用药品已经不是用于治疗人的疾病的药品， 而是法律意义上的兽药。根据 《兽药管理条例》第 2 条“在中华人民共和国境内从事兽药的研制、 生产、 经营、 进出口、 使用和监督管理， 应当遵守本条例[1]”的规定， 该人用药品受 《兽药管理条例》的管辖， 属于非兽药 （人用药品 ） 冒充兽药， 依据兽药管理条例第 47 条 “有下列情形之一的， 为假兽药： 以非兽药冒充兽药或者以他种兽药冒充此种兽药的”的规定， 该人用药品为假兽药。应当按照 《兽药管理条例》 第 56 条第 1 款的相关规定对当事人予以行政处罚。
    本案中， A 兽药店将购进的人用药品国药准字H××××××××的注射用青霉素粉针剂与其它兽药一同在柜台展示、 在仓库存放， 并已销售给 C 某用于治疗 C 某所饲养蛋鸡的疾病，主观上有将上述国药准字 H××××××××的注射用青霉素粉针剂作兽药来经营的故意，客观上已经将上述国药准字 H××××××××的注射用青霉素粉针剂作为兽药销售给 C 某，故 D 县农委应当将 A 兽药店的行为定性为经营假兽药的违法行为，按照《兽药管理条例》第 56 第 1 款的规定，没收未销售的国药准字H××××××××的注射用青霉素粉针剂(10×60-40 ）盒， 没收违法所得 40×25 元， 按货值 10×60×25 的2～5 倍罚款。
3.1.2当事人确认所经营的人用药品用于预防和
    治疗动物疾病的这类情形可以将当事人经营的人用药品定性为以非兽药冒充兽药，构成经营假兽药的违法行为， 但是应当满足以下三个条件： 一是当事人购进人用药品的动机就是销售给养殖动物使用，其意向作用对象指向动物；二是在经营场所与其它所经营的兽药一样并制作了标签，产品存放在兽药仓库；三是执法机关经调查没有证据证明当事人将所经营的人用药品销售或者准备销售给人来预防、治疗人的疾病。尽管如此， 此类情况取证较难， 特别是随着国家对人用药品用于养殖动物的打击力度不断加大， 兽药店将人用药品兽用的行为更加隐蔽， 方式更加多样， 取证更加困难。
3.1.3当事人已将人用药品销售给人使用的兽
    药店将人用药品销售给人使用的， 应当首先根据 《中华人民共和国药品法》 第 102 条 “本法下列用语的含义是： 药品， 是指用于预防、 治疗、 诊断人的疾病， 有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、 用法和用量的物质， 包括中药材、 中药饮片、 中成药、 化学原料药及其制剂、 抗生素、 生化药品 放射性药品、 血清、 疫苗、 血液制品和诊断药品等” ， 当事人将所经营的产品销售给人使用，该产品即为法律意义上的人用药品， 依据第二条 “在中华人民共和国境内从事药品的研制、 生产、 经营、 使用和监督管理的单位或者个人， 必须遵守本法[2]” 的规定， 其行为受 《药品法》 管辖， 构成未取得 《药品经营许可证》经营药品的违法行为，农业部门发现兽药店存在上述行为的， 应当移交药品监督管理部门处理。在执法实践中，兽药店购进的人用药品销售给人治疗人的疾病并不多见， 偶见于人烟稀少的牧区、渔区，该类地区一般动物用药需求量远大于人用药品， 存在极少数的兽药店代卖人用药品的行为
3.1.4当事人不确认所购进人用药品的具体用途
    执法实践中经常遇到这种情况，农业行政执法人员在检查兽药店时，会发现柜台或者仓库或多或少有人用药品， 当事人既不承认是用于销售给动物用的，也不承认是准备销售给人使用的，没有证据证明当事人购进人用药品的具体用途。对于这种情形， 建议按照所经营的人用药品标识，将违法产品定性为人用药品， 再按照程序移交药品监督管理部门处理。本案中， B 某不仅将人用药品冒充兽药销售构成经营假兽药的违法行为，而且其将人用药品销售给食品动物使用， 如达到刑事案件立案标准， 就要按照两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释》 规定追究刑事责任。
3.2处罚的相关法律法规依据
    有观点认为“判断兽药还是人用药最简单的方法是看批准文号，例如，兽药的批准文号为兽药字（2008 ） ×××××××” ，而人用药的批准文号为“国药准字 H2001××××” 。笔者以为， 这种观点有局限性，值得商榷。 《兽药管理条例》第 71 条和《中华人民共和国药品法》 第 102 条分别对兽药和人用药品给出了法律上的定义， 根据这两个定义， 笔者认为， 判断一种产品是兽药还是人用药品， 应当依据其指向（意向指向 ） 的作用对象是动物还是人来确定。张穹、贾幼陵等在分析了不同国家对动物药品的定义差别后， 得出结论： 虽然不同国家的动物药品的定义有所不同， 但从实质上看是相同的， 只要该物质是用于预防、 治疗、 诊断动物疫病， 影响动物机体和功能， 就属于动物药品管理法规的调整对象。

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